Un Estado cada vez más opaco

A través del Decreto 780/2024, el Gobierno nacional modificó la reglamentación vigente sobre la Ley de Acceso a la Información Pública. Distintas voces de la sociedad civil, el periodismo y expertos en la temática criticaron la nueva normativa en tanto obstaculiza el acceso de la ciudadanía a la información y amplía la potestad del Estado para negarse a proveerla. ¿Acción aislada o el regreso a un estado cada vez más opaco?

"Hay que dejar de hablar de determinadas cuestiones", señaló el vocero presidencial Manuel Adorni el pasado 25 de abril, preguntado por los perros del presidente y el gasto asociado a los supuestos caniles de la Quinta de Olivos. Cuatro meses y decenas de solicitudes de acceso a la información pública después, el decreto firmado por Javier Milei y Guillermo Francos imprime, a grandes rasgos, tres grandes modificaciones sobre el régimen: crea la categoría de "información privada"; amplía las excepciones previstas por la Ley, especialmente en cuanto a información secreta, y la discrecionalidad de los funcionarios para definirla; establece expresamente el abuso de derecho y la potestad del Estado para rechazar solicitudes, por ejemplo ante reiteraciones.

Una primera lectura del decreto podría sugerir que está hecho a medida para cerrar las decenas de SAIP (solicitud de información pública) sobre la existencia, paradero y circunstancias de los canes presidenciales. Sin embargo, creemos que la medida se inscribe en una estrategia más amplia, transversal a toda la actividad estatal y su accountability, y que propicia aquello que el andamiaje normativo ya intentaba conjurar: la convivencia inadecuada entre operadores con intereses privados y el sector público. Precisamente porque las normas exigen a los funcionarios la publicidad de sus actos, el gobierno utiliza el secreto y la vida privada como dos esferas opacas, excluidas del escrutinio ciudadano.

El secreto, porque es un recurso para resolver cuestiones públicas puertas adentro, sin registro ni control, como en el caso de los fondos reservados de la SIDE, o del DNU Nº 70/2023, cuya autoría y actos preparatorios desconocemos aún hoy, a nueve meses de su presentación formal, a pesar de su amplísimo alcance. También respecto a las áreas de gobierno en contacto con actores del sector privado, antes sujetas a principios de transparencia y rendición de cuentas, ahora reemplazadas por reuniones conocidas únicamente por lo trascendido en titulares periodísticos.

La privatización del interés público, porque permite a los gobiernos confundir la vida privada del funcionario y el interés público que pesa sobre las funciones constitucionales que éste debe llevar a cabo. Vale pensar en los múltiples viajes al exterior del Presidente, algunos de ellos en aviones cuyo financiamiento se desconoce, a destinos con agendas de las que sabemos muy poco, siempre vinculadas a la difusión del proyecto personal del presidente. Tampoco quedó claro el financiamiento de su hospedaje en el Hotel Libertador durante la larga campaña electoral y primeros días de gobierno.

El DAIP, un consenso democrático

En general hablamos de transparencia para referirnos a los procesos a través de los cuales el Estado garantiza el libre acceso a la información y la pone a disposición de forma completa, clara, oportuna y en formatos abiertos que faciliten su reutilización. Las solicitudes de acceso a información pública son un caso de transparencia pasiva, en el que el Estado brinda información que se encuentra en su poder o es generada, obtenida o financiada con fondos públicos.

El acceso a la información pública es un derecho instrumental, también conocido como derecho llave, ya que permite el ejercicio de otros derechos constitucionales fundamentales, por lo que su restricción importa también la degradación de la participación democrática, la libertad de prensa, la publicidad de los actos de gobierno y el derecho a peticionar a las autoridades. El libre ejercicio de este derecho impacta profundamente en la calidad de nuestra vida democrática, y más aún en el trabajo de control e involucramiento que llevan a cabo la ciudadanía, el periodismo, los sectores académicos, las organizaciones de la sociedad civil, los partidos políticos, etc.

En septiembre de 2016 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública, durante la presidencia de Mauricio Macri, con el objeto de "garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública". La ley fue el resultado de un largo camino en el cual las organizaciones de la sociedad civil, activistas y referentes en la materia formaron parte del proceso e insistieron incansablemente en su importancia, dando lugar a una norma que, si bien no fue pionera en la región, resultó ser un texto de avanzada, ya que cumple con los estándares de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública de la OEA.

¿Qué cambia?

El decreto reglamenta 7 artículos de la Ley. De las modificaciones introducidas, ninguna resulta en la ampliación del campo de ejercicio del derecho al acceso a la información pública sino que impone criterios más restrictivos y altera el espíritu de la ley, excediendo la potestad reglamentaria, por lo que es esperable que reciba acciones de inconstitucionalidad.

Mientras que la Ley refiere únicamente a los sujetos obligados, la reglamentación coloca a los solicitantes debajo del supuesto de abuso de derecho previsto en el artículo 10 del Código Civil y Comercial, que prevé indemnizaciones. La medida recuerda a las querellas por calumnias e injurias otrora utilizadas contra periodistas en caso de interés público, luego despenalizados por el Congreso durante la presidencia de Cristina Fernanadez de Kirchner, tras una larga lucha por parte del periodismo y organizaciones de la sociedad civil.

La nueva reglamentación crea una nueva excepción a través de la restricción de la definición, excluyendo "datos de naturaleza privada" o "por la ausencia de un interés público comprometido". Este último caso, sin embargo, podría dar lugar a dudas en cuyo caso debería aplicarse el principio transparencia y máxima divulgación, en línea con las recomendaciones de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA (2012:12): "Toda duda debe resolverse a favor de la transparencia y el acceso", en línea con jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el emblemático caso "Claude Reyes y otros vs. Chile", que reconoció por primera vez el DAIP como derecho autónomo y consagró entre otras cosas el principio de máxima divulgación, es decir, "la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones".

Cabe recordar que la ley prevé las únicas limitaciones y excepciones, por lo que hablamos nuevamente de exceso en la reglamentación. Ya existen límites legítimos al DAIP establecidos en la Constitución Nacional. Art. 43. Habeas Data, la Ley 25326. Protección de Datos Personales, la Ley 17622. Secreto Estadístico, la Ley 11.683. Procedimiento Fiscal, la Ley 11.723. Propiedad Intelectual, la Ley 27275. Acceso a la Información Pública.

En relación con los documentos, establece una nueva definición que excluye las deliberaciones preparatorias y papeles de trabajo, un punto que choca contra las buenas prácticas de transparencia y gobernanza, previstas por ejemplo en la implementación del Sistema de Gestión Documental Electrónica GDE que utiliza actualmente la Administración Pública Nacional todos los días, y que el presidente Milei reconoció ignorar el año pasado durante el debate presidencial.

Restricción de la legitimación activa

El decreto establece nuevos requisitos que debe acreditar el solicitante, a contrapelo del estándar más amplio de legitimación activa e informalismo en favor del solicitante que protege el DAIP.

La nueva reglamentación amplía las excepciones en las que se puede amparar el Estado para negarse a proveer la información solicitada. Si bien la Ley señala claramente que no pueden agregarse más excepciones que las que se prevén en ella, el gobierno agrega tres más: información que pueda ser utilizada para identificar desplazamientos y ubicaciones de una persona; información cuya difusión pueda causar daños; e información que esté vinculada a investigaciones en curso y que pueda poner en riesgo a personas involucradas en ella. La generalidad de las dos primeras, además, amplía la discrecionalidad de la administración para interpretar cuándo se cumplen esos casos.

También menciona nuevas funciones para la Agencia AIP. Este punto es nuevo y controversial, dado que no fue reglamentado anteriormente. Llama la atención que "a los efectos de la elaboración de estadísticas", la Agencia deberá atender especialmente las solicitudes reiterativas que configuren un abuso de derecho en el ejercicio.

Al igual que el punto anterior, esta reglamentación es nueva y crea funciones de los responsables que no están previstas en la ley, que tan solo refiere al seguimiento y control a la tramitación de las solicitudes. Como parte de la estrategia de la introducción del abuso de derecho, el inciso b) ahora facultará a la autoridad a interpretar las reiteraciones como un apartamiento del principio de buen fe y así dar aviso a la Agencia para que adopte las medidas necesarias, las cuales a falta de mayores precisiones podría implicar una posible intervención judicial por abuso de derecho contra el solicitante.

La participación ciudadana para volver a creer

El acceso a la información pública es un pilar fundamental de las democracias modernas. Dada la progresividad que caracteriza a los derechos de raigambre constitucional y protegidos por el sistema internacional de derechos humanos, este decreto implica una afrenta autoritaria contra la ciudadanía, el ejercicio su legítimo derecho a la información y a la libertad de prensa, entre otros derechos constitucionales, y a las instituciones democráticas como el Congreso de la Nación, que ve desvirtuada su tarea legislativa a través de una intromisión directa del Ejecutivo.

Además de mejorar los estándares de transparencia y rendición de cuentas, el acceso a la información pública permite a organizaciones de la sociedad civil obtener datos para promover políticas públicas basadas en evidencia, fortaleciendo los procesos de co-creación normativa.

El involucramiento de la ciudadanía en la cosa pública fortalece la transición de una "democracia del voto" a una "democracia participativa", lo cual torna más democráticas las decisiones y otorga a la sociedad el contralor de las gestiones de gobierno. Desde este punto de vista, el DAIP no sólo reviste un derecho de la ciudadanía sino una exigencia inherente a toda sociedad democrática.

En la citadísima obra "Cómo mueren las democracias" Levitsky y Ziblatt señalan que cada vez con más frecuencia "el desmantelamiento de la democracia se inicia de manera paulatina", casi imperceptible. Los ciudadanos creen que el estado de derecho se mantiene en pie en tanto se celebran elecciones y la prensa publica sus diarios, pero ocurre que la democracia puede degradarse "a pasitos diminutos". Un Estado más opaco propicia el secretismo, y el secreto la corrupción e incompatibilidades. En un contexto de franca crisis de legitimidad de las instituciones democráticas a nivel regional necesitamos, más que nunca, fortalecer los mecanismos de participación ciudadana, transparencia y gobierno abierto. Para volver a crecer, también hay que volver a creer.

* Martín Antoniucci es abogado, maestrando en Políticas Públicas (UNSAM); Florencia Cavalli Durán es abogada, especialista en gestión y control de políticas públicas.