Ni necesidad, ni urgencia, ni imposibilidad de que actúe el Congreso: nulidad del DNU 70/23

La reforma constitucional de 1994 incluyó los decretos de necesidad y urgencia (DNU) en la carta magna, pero para prohibirlos y no para permitirlos, como algunos afirman. El art. 99 inciso 3 de la constitución (CN) es categórico: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". Esa inclusión se debió al abuso llevado a cabo por el presidente Menem en los años previos a la reforma (que dictó 300 DNU mientras que todos los presidentes anteriores, desde 1853 a 1989, habían dictado un total de 25).

Así lo sostuvieron, sin ninguna disidencia, varios convencionales constituyentes de distintos partidos. Por ejemplo, Raúl Alfonsín dijo: "Este sistema de ideas resta fuerza al presidencialismo argentino, ¿cómo se nos puede decir que vamos a incrementar los poderes de presidente porque se haya establecido en la Constitución la limitación de los decretos de necesidad y urgencia? Era necesario establecer una norma que estableciera coto a esto para que los presidentes del futuro tuvieran limitaciones expresas que evitaran el gobierno por decreto, que es una suerte de avance -que degrada la democracia- por sobre el poder legislativo". La Corte ratificó esa intención de la reforma en el fallo "Provincia de Santa Fe" de 2015.

El problema es que algunos gobernantes de mala fe y algunos intérpretes inescrupulosos pretendieron transformar la excepción en regla para justificar su dictado. La excepción es la siguiente: "Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes (…) podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia". Es decir que el Poder Ejecutivo (PE) sólo tiene un permiso extraordinario y de excepción para adoptar ciertas medidas, que normalmente debería adoptar el Congreso, cuando se cumplen simultáneamente tres requisitos: 1) Que existan "circunstancias excepcionales"; 2) Que sea "imposible" seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes; 3) Que existan "razones de necesidad y urgencia".

A esas condiciones de validez del art. 99, se suman otras que surgen de la jurisprudencia de la Corte y de otras normas constitucionales: 4) Que las medidas adoptadas sean imprescindibles y no sólo convenientes; 5) Que sean transitorias; 6) Que sean razonables; 7) Que sean específicas, concretas y puntuales (prohibición de sancionar decretos "ómnibus").

Analizaremos cada uno de esos requisitos en relación al DNU 70/23:

Circunstancias excepcionales: según la Corte Suprema, debe existir "grave riesgo social" (fallo "Video Club Dreams") o una "grave perturbación económica, social o política, que representa el máximo peligro para el país" (fallo "Tobar"); o "situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones" (fallo "Leguizamón Romero"). Las invocaciones de "crisis terminal" y de "herencia nefasta" contenidas en el DNU bajo estudio no alcanzan para dar por cumplido este requisito. Tampoco alcanza, a tal fin, la afirmación de "riesgo de hiperinflación" por ser conjetural y no actual ni real.

Imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes: para que el presidente pueda dictar un DNU, debe ser "imposible" que actúe el Congreso. O sea que no puede hacerlo cuando el debate parlamentario de una ley haría "lenta", o "dificultosa", o hasta "tortuosa" su sanción. Es decir, no alcanza con que ese trámite sea difícil, tiene que ser "imposible". Así lo sostuvo la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos desde hace décadas (Bidart Campos, Comadira, Pérez Hualde, etc.). La "imposibilidad" de que el Congreso intervenga debe ser analizada estrictamente: no alcanza, por ejemplo, con que el Congreso esté en receso, dado que el presidente puede convocarlo inmediatamente a sesiones extraordinarias (fallo "Consumidores Argentinos"). A fin de evaluar la imposibilidad de sancionar una ley, recordemos que, cuando el Congreso se lo propuso, sancionó leyes con un trámite que duró pocas horas (como ocurrió en 2017 con la derogación del "dos por uno" en casos de prisión preventiva por crímenes de lesa humanidad). Este requisito tampoco está cumplido en el DNU 70/23.

Razones de necesidad y urgencia: una emergencia crónica, antigua o longeva no habilita a dictar un DNU, porque la norma constitucional se refiere a "razones de necesidad y urgencia". Ello significa que se debe tratar de una emergencia aparecida recientemente, súbitamente, imprevistamente y que requiere una solución urgente. Según la Real Academia Española, la emergencia es una "situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata"; por lo tanto, no se trata de cualquier emergencia, sino de una que haya surgido recientemente, súbitamente, ya que de lo contrario no se cumple el requisito de "urgencia" que habilita al PE a invadir la órbita del Legislativo. Si se trata de una emergencia antigua, no existe ni la imposibilidad de que actúe el Congreso, ni las razones de urgencia que exige la norma. El DNU 70/23 no cumple con este requisito. Las razones invocadas para su dictado vienen dándose desde hace muchos años (inflación, déficit fiscal y de la balanza comercial, estancamiento de la economía, desocupación, pobreza, etc.). Es decir que no hay nada nuevo, ni súbito, ni repentino, ni acuciante que justifique haberlo dictado. El PE podría haber enviado un proyecto de ley y convocado a sesiones extraordinarias para que el Congreso sancione una ley, con un contenido idéntico al del DNU. Si todo lo incluido en él era tan necesario y tan urgente, aplicando el ejemplo de la ley "del dos por uno" referida más arriba, el contenido del decreto se podría haber sancionado en una ley, en menos tiempo del que tardó el DNU en entrar en vigor (dado que, arteramente, no se dispuso su fecha de vigencia, por lo cual ello demoró los ocho días que establece el Código Civil y Comercial).

Imprescindibilidad y no mera conveniencia: el principio republicano de división de poderes (art. 1 CN), la prohibición del ejercicio de la suma del poder público (art. 29 CN) y la interpretación estricta y limitada de las atribuciones de los poderes del Estado, generan la inconstitucionalidad de los decretos "de conveniencia", en los que las medidas adoptadas exceden las imprescindibles para combatir la emergencia. Así lo sostuvo la Corte Suprema en el caso "Cooperativa de Trabajo Fast Ltda.": las medidas que se adopten deben ser "imprescindibles" y no solo convenientes o necesarias. El DNU 70/23 no cumple este requisito.

Transitoriedad de las medidas: como la situación que justifica el dictado de un DNU debe ser extraordinaria y exigir una respuesta urgente, las medidas que se adopten también deben ser extraordinarias y tendientes a solucionar transitoriamente el problema concreto que generó esa emergencia. El PE no puede aprovecharse de una emergencia —por grave que sea— para arrogarse funciones que en la normalidad pertenecen al Legislativo, excediendo lo estrictamente necesario para paliar la crisis urgente que se presentó y dictando medidas permanentes. Así surge de los fallos "Guida", "Tobar" y "Consumidores Argentinos". En el decreto bajo estudio se han reformado decenas de leyes con pretensión de permanencia y no de transitoriedad, por lo cual no cumple con este requisito.

Razonabilidad de las medidas adoptadas: las decisiones que se adopten a través de un DNU deben ser consideradas como un "mal menor" para evitar un "mal mayor". La Corte ha anulado decretos como éste fundándose en que se habían excedido los poderes de emergencia del Estado, "ya que aun en estas situaciones no se puede válidamente trasponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional" (fallo "Nordensthol"). Este requisito de razonabilidad no se cumple en el DNU 70/23, que en ninguno de sus considerandos explica, concreta y claramente, cuál es el mal mayor que teóricamente se trata de evitar con la sanción de este decreto. Una cosa es afirmar que la situación es mala, o pésima, y otra cosa es justificar por qué una determinada decisión, que debería haber adoptado el Poder Legislativo y no el Ejecutivo, es la única forma de paliar la emergencia.

Inconstitucionalidad de los DNU "ómnibus": los requisitos analizados, de excepcionalidad, imprescindibilidad (y no mera conveniencia), de transitoriedad y de razonabilidad de las medidas que se adopten por medio de un DNU, generan la inconstitucionalidad de los decretos "ómnibus". Denominamos así a los decretos extensos, referidos a una gran cantidad de materias que no guardan relación entre sí, y derogan o modifican cantidad de leyes, con pretensión de permanencia y no de transitoriedad. Esa característica de estos decretos demuestra que no había ni necesidad ni urgencia de dictarlos, dado que se supone que estuvieron precedidos de un profundo estudio de esa legislación, con lo cual, esa tarea bien podría haberla hecho el Congreso, depositario natural de la función legislativa. En el Tomo VI de nuestro Tratado de Derecho Constitucional Argentino y Comparado, publicado dos años antes del DNU 70/23, habíamos considerado a estos DNU como un abuso del derecho y mencionábamos como ejemplo dos decretos muy similares a éste: el decreto "de desregulación" nº 2284/1991, del presidente Menem (referido al comercio interior, el comercio exterior, los entes reguladores, reforma fiscal, mercado de capitales, sistema de seguridad social, negociación colectiva en el trabajo, etc.) y el n° 27/2018, del presidente Macri, que modificó, entre muchas otras, las leyes de sociedades comerciales, puertos, aviación civil, tránsito, sistema métrico, marcas, patentes e Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, fondo de garantía de las PYME, firma digital, hidrocarburos, gas, circulación internacional de obras de arte, obras públicas, seguros, contrato de trabajo, etc. El DNU que aquí estudiamos pretende derogar o modificar normas federales, normas de los códigos de fondo, la ley de abastecimiento, etc., sin que exista para ello ningún motivo que justifique adoptar más de trescientas medidas juntas en un decreto ómnibus. Por tal motivo, el decreto es inconstitucional.

En conclusión, el DNU 70/23 es nulo porque no cumple con ninguno de los siete requisitos necesarios para su validez.