La Justicia en su laberinto

La decisión de la mayoría de la Corte Suprema -sugestivamente reforzada por el flamante voto de Manuel García Mansilla- en el sentido de rechazar la licencia extraordinaria solicitada por el juez Ariel Lijo para asumir el nombramiento en comisión como Juez de la Corte Suprema lleva al extremo el conflicto de poderes que hoy paraliza al sistema institucional argentino.

La estrategia escogida para salir del difícil trance que plantea la posición del juez Lijo debe ser vista como una combinación de astucias y reflejos de supervivencia ya tradicionales en la Corte. Por un lado, el reenvío instantáneo de la cuestión al ámbito de 'la política'. Un tema generado desde la política tiene que ser resuelto desde la política. Por otro, el congelamiento de la expectativa pública por la vía de la "cronoterapia" frente a la urgencia frenética que el Gobierno ha procurado imprimir a su ofensiva institucional. 

La argumentación utilizada fue habitual y más que previsible. Apuntó a la búsqueda de algún precedente, por remoto que sea, para fundar el rechazo prudente a la pretensión casi desesperada del Gobierno de reorganizar la gobernanza judicial por la vía de una nueva mayoría en la Corte Suprema.

En su estupendo manual de Falacias Políticas, Jeremy Bentham se ocupa extensamente de este tipo de argumentos, desafortunadamente generalizados en los razonamientos judiciales, a los que tipifica como "sofisma al modo chino" o argumento basado en el recurso a la "sabiduría de los antepasados". De lo que se trata es de sustituir el razonamiento práctico por la vía de un juego de palabras del tipo de los que en la teoría de la argumentación se denominan argumentos ad verecundiam. Es decir, mediante el recurso a las supuestas lecciones que se desprenderían de la tradición de la Corte frente a temas similares como si se tratara de algo así como un precedente o una costumbre judicial.

El recurso utilizado fue esta vez la referencia, casi penosa por lo forzada, del caso remoto de un juez nacional de Instrucción que hace 50 años (en 1975), intentó ejercer la comisión en un juzgado de primera instancia en lo Criminal, conservando mientras duraba el encargo transitorio, un cargo en la justicia de instrucción. A partir de este caso, la Resolución concluye afirmando, con un sonoro silencio de Ricardo Lorenzetti, que "la licencia solicitada por el Dr. Lijo pone de manifiesto su expresa intención de mantener la doble condición de juez con acuerdo desde acuerdo con el H. Senado de la Nación y juez en comisión, lo que resulta incompatible con la referida doctrina".

Es decir que una solución administrativa pergeñada hace 50 años, quién sabe bajo qué circunstancias, para resolver un caso en la justicia penal de primera instancia, es elevada por la Resolución a la condición de "doctrina judicial" que obliga a cualquier tipo de decisiones futuras, como si se tratara de un verdadero precedente judicial.

Cualquier lectura de las muchas que se han superpuesto y enfrentado en los últimos días no deja la menor duda de que poco tiene esto que ver con la situación real. De lo que se trata es la lógica expectativa del juez Lijo de conservar su condición de juez de la Constitución, más allá de su sometimiento a un trámite esencialmente provisorio y hasta previsiblemente condenado al fracaso como es el acceso a la Corte.

El rechazo a la pretensión del Poder Ejecutivo viene a profundizar un conflicto de poderes de muy difícil resolución, en un sistema constitucional como el argentino que carece de un mecanismo de solución para este tipo de situaciones.

Parece útil acudir a la doctrina constitucional comparada. En el constitucionalismo americano se habla en estos casos de constitutional showdowns, aludiendo a la idea de "enfrentamientos decisivos" o instancias en las que solo se llega a una resolución final a través del desencadenamiento de choques institucionales entre poderes. La idea de showdown refleja casi gráficamente la existencia de decisiones importantes de las que sólo se sale después de choques que enfrentan a poderes públicos en casos complejos o controvertidos, que carecen de procedimientos de resolución preestablecidos.

Una idea complementaria es la de "constitutional hardballs", referida a la práctica cada vez más frecuente de conflictos institucionales, en los que las partes escalan el nivel del conflicto hasta un punto en lo que no caben más que soluciones transaccionales, basadas en el temor al daño que puede generar una situación en la que una de las partes inflija una derrota a la otra parte, de consecuencias mutuamente inconvenientes para todos.

El conflicto solo se resuelve a través de una fórmula de conciliación capaz de innovar en la situación crítica planteada. Como en los supuestos del chicken game, las partes en conflicto aceleran hasta el límite final, confiando en el reflejo defensivo de la contraparte, que la llevará en el último instante a deponer su actitud ante la evidencia de los daños y los costos que un choque 'a todo o nada' impondrá a todas las partes enfrentadas.

Ambas ideas reflejan, complementándose entre sí, la situación de vacío de una respuesta institucional satisfactoria frente a la escalada de conflictos entre los poderes públicos enfrentados entre sí. En el final, se especula, prevalecerá la decisión de evitar males mayores, a través de la adopción de soluciones que eviten el mal mayor.

Se trata de situaciones sin soluciones aparentes a la luz de los patrones establecidos. Fenómenos cada vez más frecuentes en el contexto de democracias fragmentadas y desbordadas por la entidad e intensidad de problemas que superan la capacidad de respuesta desde los marcos institucionales establecidos.

La situación de showdown ocurre cuando uno de los poderes o una rama del Gobierno confronta con otra en torno a un tema constitucional en un contexto de incertidumbre acerca de la legitimidad de las posiciones que se contraponen. En tales situaciones, las partes en conflicto perciben que la confrontación mutua producirá seguramente los peores resultados para ambas partes.

Bajo las condiciones actuales, el empate que impera en la sociedad sumerge al sistema político e institucional en un juego de suma cero, del que solo se podrá salir a través de una decisión conjunta más bien de slowdown. Es decir, de una decisión de todos los protagonistas del conflicto de "bajar varios cambios", deponer actitudes maximalistas y encontrar soluciones que apunten a reconstruir un esquema de cooperación legitimado y aceptado.

Los costos de una crisis en el equilibrio de poderes son a estas alturas inmensos. Nadie puede pretender sacar ventajas de una situación de resolución imposible. Se trata de un conflicto sin reglas ni mediadores. No muy diferente del que aqueja a la mayoría de las democracias actuales, aunque no por ello imposible de reconducir hacia límites razonables.

La sociedad argentina demanda hoy no solo nuevos dirigentes y élites gobernantes. Por sobre todo, exige nuevas actitudes frente al derecho, nuevos marcos de convivencia y nuevas formas de resolución de controversias.