El aborto terapéutico y el aborto eugenésico (Art. 86 inc 1 y 2 del C.P.)

C onfiguración del Aborto: existe el aborto cuando se corta el proceso fisiológico de la preñez, o sea, no es la simple expulsión del seno materno, sino la interrupción provocada del embarazo, seguida de la muerte del feto. Aborto Impune: las normas que analizamos prevén en sus dos incisos diferentes casos de impunidad en la producción del aborto, siendo común a éstos el requisito que el aborto sea practicado por un médico diplomado, siempre y cuando concurra el consentimiento de la mujer y/o representante legal. En esas circunstancias el aborto será impune en los siguientes casos: I.- Aborto terapéutico necesario: una parte de la doctrina penal sostiene que son abortos justificados que encierran el concepto de licitud, ya que la consecuencia en ambos incisos es la legitimidad, impidiendo que un hecho típico sea antijurídico. Otro sector de la doctrina y jurisprudencia planteó la inconstitucionalidad del Art. 86 inc. 2" del CP. fundándose en el "derecho a vivir" y por consiguiente en el "derecho a nacer", precisamente por afectar derechos constitucionales. " El problema, a mi juicio, radica en determinar el sentido del artículo mencionado con relación a la responsabilidad frente al aborto y a su licitud. Una conducta antijurídica se convierte en lícita cuando concurren circunstancias que le brindan ese carácter que son "las causas de justificación". En ellas, considero modestamente que debe existir un equilibrio en el daño causado y el mal que se pretende evitar. Me parece -al decir del renombrado tratadista Laje Anaya— que sería incorrecto considerar que los sentimientos de la familia constituiría una causa de justificación para producir la muerte de una persona. Otros autores, aún cuando conciben que la conducta es antijurídica excluyen la pena; resulta inapropiado considerarla como causa de justificación que convierte en lícito a1 aborto, de modo que excluyen la punibilidad de los autores del hecho por existir una excusa absolutoria ya que el "nasciturus" es una persona, y es ilícito el ataque a sus derechos como el de vivir y el de nacer. II. Algunos planteos de incontitucionalidad ante los tribunales nacionales sobre el art. 86 inc 2" del C.P. Con relación a la autorización judicial y las excusas absolutorias. El derecho a la vida en la C.N. En algunas denuncias presentadas en los Juzgados del Crimen de Primera Instancia se plantea la inconstitucionalidad del Art. 86 inc. 2° del C.P, así como también la procedencia de la autorización judicial para practicar un aborto. Dicho art. prevé una excusa absolutoria, que para poder aplicarse según el criterio imperante en esa jurisprudencia, requiere que necesariamente se haya cometido el hecho. Por ello, resultaba improcedente la autorización judicial que otorga permisos para practicar abortos. Dicha autorización, a mi criterio, desvirtuaría este artículo, dado que el mismo declara exento de punibilidad a quien comete la acción descripta objetivamente como delito. En segundo lugar, este artículo considera que el valor de la libertad sexual es superior a la Vida del feto; que poseyendo la Vida humana, tiene derecho a nacer y nadie puede impedírselo. El derecho a la vida como sabemos es un valor supremo, garantizado por nuestra ley fundamental en su Art 33, por eso estimo que ningún otro valor puede prevalecer sobre la Vida del feto. Por ello resultaría acertado declarar la inconstitucionalidad de dicho artículo; el mismo desincrimina una acción orientada a eliminar la vida del feto lo que es contrario al espíritu de la Constitución. I I I . - Ab o r - to eugenésico — "Mujer idiota o demente" (Art. 86 inc. 2’ CP.) Para el ilustre jurista Justo Laje Anaya, en su obra "El Homicidio y el Aborto en la doctrina judicial argentina" el fundamento de esta causa de justificación significa que el aborto contenido en ella representa un hecho lícito. No es otro que evitar la contaminación de la raza; es decir proteger la genética. Por ello es que no debe confundirse con el aborto terapéutico o necesario contemplado en el inc. 1°, En el inc. 2" sabemos cuáles son los requisitos: a) violación o abuso deshonesto cuya víctima fuere una mujer idiota o demente y hubiere resultado un embarazo; b) intervención de un médico o cirujano; o) que medie consentimiento prestado por el representante legal de la mujer idiota o demente. El autor citado se refiere al fundamento, a la víctima y al consentimiento y dice: "se suele decir que como de una mujer idiota o demente nace un hijo idiota o demente, es necesario a los fines de evitar que ello ocurra, que la ley prevea la posibilidad de que el embarazo sea interrumpido, llevado a cabo por un médico y que no sea punible, pero ¿será cierto que de una mujer idiota o demente debe nacer necesariamente un hijo idiota o demente? ¿Será éste un fundamento científico o será tan solo una afirmación de pura fe? Si dicho fundamento fuera científico (¿qué hacer cuando el violador fuera idiota o demente y la mujer sana? Si fuera cierto que la transmisión hereditaria fuera de madre a hijo y de padre a hijo ¿cuál será la razón que la ley solo hubiere comprendido el caso de que solo la madre fuere enferma mental?". Agrega el ilustre jurista "ya se puede ir advirtiendo las deficiencias aún en esta hipótesis porque por un lado no lo autoriza porque al mismo tiempo juzga que las leyes de la herencia sólo las puede transmitir la madre, pero no el violador". En mi modesto entender la cuestión planteada no es nada fácil. Me pregunto ¿resulta razonable saber hasta dónde llega suprimir en una enfermedad mental completamente la capacidad de comprender? ¿Nada se puede comprender como expresa Anaya? En cambio, los débiles mentales, aun enfermos, pueden comprender considerando que los cromosomas masculinos no cuentan para la ley; para ella es como si el descendiente tomara todo de la madre y nada del padre. En ese caso, no tendríamos padre, como plantea Laje Anaya. Por otra parte, no olvidemos que el Código Civil, en el art. 70 dispone que la existencia de la persona comienza desde la concepción en el seno materno. Dice que esa persona que puede adquirir derechos que quedan irrevocablememe adquiridos si nacen con Vida. En este sentido dice Carrara con singular agudeza "no es dudoso para nadie que el feto es un ser viviente y desafío a negarlo cuando cada día se lo ve crecer" —Programa, paragrafo 1252 nota 1-. En consecuencia, considero que el aborto es la muerte dolosa de esa persona y quien por aborto mata a esa persona, va contra la vida de la misma (Art. 85 del C.P.), incluso 105 an. 60 y 63 del C. Civil hablan del feto que se encuentra en el seno matemo utilizando la expresión "persona por nacer". Un fallo de la Corte Suprema de Tucumán LL48-27; pero es necesario que la concepción tenga lugar en el vientre de la mujer, aunque hoy en día por la concepción in Vitro puede ocurrir fuera del mismo, por un proceso de estogénesis, y luego ocurrido el implante. Una persona implantada en estos términos, ¿puede ser sujeto pasivo del delito de aborto? Por último, haré referencia al criterio de la C.S,J.N con respecto a1 Art 86 inc. 2º. Los conceptos centrales que asume una interpretación integral a favor de la constitucionalidad y vigencia de la norma penal contenida en el art.86 inc.2° del C. Penal, y que, en lo esencial, postulan que si bien nuestro ordenamiento jurídico no permite el aborto, los derechos fundamentales sabemos que no son absolutos y admiten reglamentaciones como las previstas bajo condiciones precisas y restringidas a partir del sistema de las indicaciones legislativamente adoptadas, desde luego con relación concreta at ant. 86 inc.2° del C.P., lo que presupone la ponderación del legislador de los intereses y derechos fundamentales implicados en ejercicio de una soberana potestad de adoptar posiciones determinadas de política criminal, lo que autoriza a concluir su compatibilidad con las disposiciones internacionales. (Ej. Pacto de S.J.de Costa Rica que defiende la vida desde la concepción también la Declaración Americana de los Derechos del Hombre. "La persona comienza según cánones científicos en la constitución orgánica del sistema nervioso central; y el eminente científico ya fallecido Jerome Lejeune, que pertenece a la Academia Pontífica de la Vida, "Que desde los tres segundos siguientes a la concepción hay concepción de vida"; se trata de pactos, convenios, y declaraciones internacionales incorporados a nuestra Constitución en la reforma del 94, art.75 inc.22 y 23", como lo son las disposiciones vigentes en numerosos estados que se han adherido, por lo cual descarto la existencia de una confrontación con la esencialidad del derecho protegido, lo que obsta a tener por automáticamente derogada la norma penal de orden público, no correspondiendo admitir tampoco la interpretación derogatoria en razón de resultar violatoria del principio de legalidad que impera en la materia y que goza de protección constitución —art.18 de la C.N.- ya que, recurrir la tácita derogación de esta norma implicaría en los hechos una suerte de enmienda judicial que le esté vedado a los jueces salvo la declaración de inconstitucionalidad; en tanto en la regulación en materia penal son normas de orden público y están exclusivamente reservadas al legislador; si se supone en la medida que la despenalización del aborto en este particular contexto reconoce como correlato una esfera de reserva a la autonomía de la voluntad y a su ámbito del ejercicio de su libertad que se confiere a determinados sujetos que garantizan la no injerencia estatal. Por las breves razones expuestas, para terminar, considero que el derecho a la vida es un principio fundamental y esencial. En el caso de esta mujer discapacitada y violada estimo que debe continuar con su embarazo habida cuenta que existen familiares directos, según la crónica periodística de ayer, se han comprometido a tomar a su cargo la crianza y la curatela de la persona por nacer- Bibliografia: Justo Laje Anaya "El Homicidio y el Aborto en la Doctrina Nacional" Jiménez De Asúa "La Ley y el Delito" Ricardo Núñez "El Tratado del Derecho Penal- Parte General" Bidart Campos "El Aborto y el Derecho a la Vida".